Administrativo

Discriminación por edad. ¿Puede el Estado poner máximo de edad en los concursos de ingreso para funcionarios?

Introducción.
En esta nota analizaré si el establecer una edad máxima para participar en un concurso de ingreso para funcionarios de la Administración Pública constituye discriminación por edad.

Debe atenderse que es muy frecuente que el Estado al realizar llamados de cargos públicos establezca un mínimo y un máximo de edad, en cuanto al mínimo de edad por lo general se establece para cargos que no son técnicos un mínimo de 18 años, la mayoría de edad legal. En algunos casos se establece una edad máxima dependiendo del perfil del cargo.

El problema y discusión se dan en esos casos en que el llamado establece un máximo de edad, por ejemplo en un tope de 40 o 45 años de edad, como condición excluyente. En este caso ¿están en juego principios y derechos como la igualdad y el trabajo? O por el contrario, el Estado está habilitado por nuestra normativa a fijar criterios objetivos de selección que tiendan a fijar la edad mínima y máxima de los concursantes.

Normativa aplicable.
Claramente el artículo 8° de la Constitución Uruguaya prohíbe todo trato discriminatorio entre las personas, estableciendo: “Todas las personas son iguales ante la ley, no reconociéndose otra distinción entre ellas sino la de los talentos o las virtudes”. Es en consecuencia un deber de la Administración respetar el principio de igualdad en los llamados a cargos públicos. Asimismo el artículo 76 de la Constitución en su inciso primero establece: “Todo ciudadano puede ser llamado a los empleos públicos. Los ciudadanos legales no podrán ser designados sino tres años después de habérseles otorgado la carta de ciudadanía”.

A nivel legal encontramos la Ley N° 17.817 de 14 de setiembre de 2004 que en su artículo 2° establece: “A los efectos de la presente ley se entenderá por discriminación toda distinción, exclusión, restricción, preferencia o ejercicio de violencia física y moral, basada en motivos de raza, color de piel, religión, origen nacional o étnico, discapacidad, aspecto estético, género, orientación e identidad sexual, que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública”.

Debe destacarse que ninguna de las normas refiere directamente a la discriminación por edad, esta supondría o consistiría en tratar a una persona (empleado o solicitante de empleo) de manera menos favorable por su edad. Existen pronunciamientos tanto de la Institución Nacional de Derechos Humanos y Defensoría del Pueblo de Uruguay (INDHH) como de la Oficina Nacional del Servicio Civil (ONSC).

La INDHH por Resolución N° 89/2013 de 5 de julio de 2013, entiende que el principio de no discriminación obliga a que “no existan límites de edad para los llamados a concursos, salvo cuando estos se fundamenten estricta y claramente en el principio de razonabilidad, y cuando se refieran a políticas afirmativas tendiente a mejorar las condiciones de acceso a otros grupos vulnerables de acuerdo a la normativa vigente”. En ese contexto recomienda que se eliminen las limitaciones de edad en los llamados a concurso para ingreso a la función pública. Por su parte la ONSC en Nota dirigida a los Directores Generales de Secretaría de todos los Ministerios de abril de 2012, Dictámenes N° 766/2013 de 2 de octubre de 2013 y N° 669/2014 de 3 de setiembre de 2014, en ellos se recoge que “la Oficina Nacional del Servicio Civil habilitará establecer límite de edad en un llamado a concurso, solamente en aquellos casos estrictamente vinculados al cumplimiento eficiente de las tareas a desarrollar”.

Actualmente a nivel parlamentario encontramos un proyecto de ley denominado “Igualdad de Acceso al Mercado Laboral” presentado por los Legisladores Nicolás Olivera y Elisabeth Arrieta, que busca prohibir la discriminación en el trabajo determinada por distinciones, exclusiones o pretendencias fundadas en la edad, no admitiendo la fijación de edad como causal de exclusión o requisito excluyente para el acceso de las personas a los puestos de trabajo o empleo, considerando nulas las condiciones que en dicho sentido se establezcan en las bases o pliegos para la convocatoria en los llamados a empleos públicos o privados. Salvo en aquellas situaciones justificadas estrictamente al amparo del principio de razonabilidad, o que refieran a políticas afirmativas tendientes a mejorar las condiciones de acceso de otros grupos vulnerables de acuerdo con la normativa vigente.

A nivel internacional el Convenio Internacional del Trabajo Nº 111 “Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958” ratificado por nuestro país 16 noviembre 1989, establece la prohibición de realizar cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación. Hay quienes entienden que la enunciación no sería taxativa ingresando en estos supuestos la discriminación por edad.

En Estados Unidos la Ley de Discriminación por Edad en el Empleo de 1967 (Age Discrimination in Employment Act of 1967) establece una protección especial a personas con 40 años o más, prohibiendo la discriminación a su respecto. En la Unión Europea encontramos el Tratado de Ámsterdam de 1997 que establece como una forma de discriminación a la discriminación por edad, art. 6ª, no trata directamente el tema en cuanto al empleo.

Análisis de la cuestión.
A la luz de esta normativa referenciada, ¿constituye un acto ilegítimo y violatorio de derechos establecer un límite máximo de edad para los llamados y concursos en el Estado? Me adelanto en el análisis respondiendo que en mí opinión no constituye discriminación establecer un criterio de exclusión por edad en dichos concursos.

La Administración en general tiene plena discrecionalidad para establecer las condiciones requeridas para llenar determinadas vacantes esta potestad está recogida en el artículo 61 de la Constitución que establece “Para los funcionarios de carrera, el Estatuto del Funcionario establecerá las condiciones de ingreso a la Administración, reglamentará el derecho a la permanencia en el cargo, al ascenso, al descanso semanal y al régimen de licencia anual y por enfermedad; las condiciones de la suspensión o del traslado; sus obligaciones funcionales y los recursos administrativos contra las resoluciones que los afecten, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección XVII”.

La discriminación es el lado opuesto al tratamiento igualitario, es el tratamiento diferencial no justificado, esto es, cuando las razones de la diferenciación no son legítimas, cuando existe un fin espurio o arbitrario, razones odiosas o rechazables, especialmente injustas o arbitrarias, o como ha dicho la Suprema Corte de Justicia, que “no se creen clases sospechosas”, motivantes de una discriminación perversa y por ello mismo, contraria a la normativa superior” (Sentencia número 365/2009).

Siguiendo criterios planteados por la Suprema Corte de Justicia respecto a la igualdad, se permite la distinción siempre que esta no sea arbitraria, debe tenerse en cuenta que la edad se ha utilizado inclusive por la propia Constitución estableciendo mínimos de edad suficiente para por ejemplo ser: Presidente, Legislador, Juez o Ministro de la Suprema Corte de Justicia. El Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha entendido válido establecer un tope de edad mientras no se compruebe una manifiesta ilegitimidad, y que se trata de de aspectos discrecionalmente atinentes a la Administración y por tanto ajenos al control del Tribunal, posición sostenida por el TCA en Sentencia número 274/2011.

Respecto de la edad requerida cuando se pretende incorporar funcionarios al Estado, debe tratarse de pautas o requisitos generales del perfil de los candidatos, que se señalan para acceder a un determinado cargo, no pudiendo ser calificados de arbitrarios o discriminatorios ya que lo que se pretende es el favorecimiento de un mejor servicio de la Administración y la posibilidad de desarrollarse en la carrera administrativa. Esta se puede fijar por ejemplo en 30, 40, 50 o no fijarse máximo en absoluto, dependerá del perfil y competencias de cada cargo. Además se debe tener en cuenta la posibilidad de carrera administrativa conforme establece la Constitución.

El requisito de edad exigido en un concurso o llamado, si bien supone una limitante para los postulantes, no resulta violatorio del principio de igualdad, dado que se establece de forma general para todos los concursantes que se ajusten a determinado perfil o cargo. La inclusión del tope de edad en las Bases de un Llamado no supone arbitrariedad o irracionalidad.

La discriminación es el lado opuesto al tratamiento igualitario, es el tratamiento diferencial no justificado, esto es, cuando las razones de la diferenciación no son legítimas, cuando existe un fin espurio o arbitrario, razones odiosas o rechazables, especialmente injustas o arbitrarias, o como ha dicho la Suprema Corte de Justicia, que “no se creen clases sospechosas”, motivantes de una discriminación perversa y por ello mismo, contraria a la normativa superior” (Sentencia SCJ número 365/2009).

En este supuesto que estamos tratando el principio de igualdad no se ve violentado, la cuestión se vincula como expresó Sayagués Laso con las “condiciones personales para el ingreso a la función pública”, cuestión que la doctrina clásica explicaba en los siguientes términos: “También suelen establecerse exigencias en cuanto a la edad para el ingreso, fijando edades mínimas y máximas. Razones de buena administración pueden justificar esas medidas: la madurez necesaria requerida para ciertas funciones; la conveniencia de integrar el personal con elementos jóvenes, que se formen en la administración y hagan su carrera en ella; etc.” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo I, Clásicos Uruguayos, 6ª Edición, Octubre de 1988, FCU, p. 299).

El TCA en Sentencia N° 1037/2017 analizando el caso de un llamado realizado por la Suprema Corte de Justicia para Defensor Público entendió: “Centrada la cuestión sobre la cual corresponde expedirse, corresponde analizar si el límite de 45 (cuarenta y cinco) años hasta la fecha de la inscripción que se fijó en las Bases del Llamado aprobado por la Suprema Corte de Justicia, resulta violatorio o no de la regla de derecho que establece la igualdad como principio general y derecho del que gozan todos los individuos, de conformidad con lo establecido por el artículo 8° de la Constitución de la República.

El TCA tiene dicho “que de este principio se deriva el de igualdad de oportunidades, que fue especificado por la Ley N° 16.045 en la que se estableció la prohibición de toda discriminación que viole el principio de igualdad de trato y oportunidades para ambos sexos en cualquier sector o ramo de actividad laboral (aplicable en el sector público y privado)”.

Asimismo, se ha hecho mención también al Convenio Internacional del Trabajo No. 111 (aprobado por Ley N° 16.063), que en su artículo 1, numeral 2°, establece que el término discriminación comprende: “…cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular la igualdad de oportunidades o trato en el empleo…”; a través de un concepto de tipo procesal que no garantiza un resultado concreto. (Cf. Hugo Barreto, “Dimensiones del derecho a la igualdad en el mundo del trabajo” en AA.VV.: “El principio de igualdad en la Teoría del Derecho y la Dogmática Jurídica”, FCU, 1ª Edición, 2008, p. 68) (sentencia N° 437/2014)”.

El TCA también ha analizado el principio de igualdad desde la óptica del Derecho del Trabajo. En este sentido, se ha señalado: “Desde el ángulo del Derecho del Trabajo, cabe citar el opúsculo escrito por el Prof. Hugo BARRETO GHIONE, en el que se analiza la aplicación del principio de igualdad en el campo laboral, indicándose que dicho principio tiene, en las relaciones que se dan en el mundo del trabajo, tanto una dimensión vertical (que atiende a la relación empleador – trabajador), como una dimensión horizontal, que contempla su aplicación entre el grupo de trabajadores. Esa dimensión horizontal, dice el autor, “(…) se presenta bajo el ropaje de la “no discriminación”, entendida como aquél principio que lleva a excluir todas aquellas diferenciaciones que colocan a un trabajador en una situación inferior o más desfavorable que el conjunto sin una razón válida o legítima (…) el derecho a la igualdad de oportunidades y de trato tiene entidad suficiente como para participar en un circuito de derechos de la persona que trabaja” (Cfme. BARRETO GHIONE, Hugo: “Dimensiones del derecho a la igualdad en el mundo del trabajo”, en AA. VV.: “El principio de igualdad en la teoría del derecho y la dogmática jurídica” (Oscar Sarlo – Andrés Blanco: Coordinadores), FCU, Montevideo, 2008, en especial, págs. 67 a 71) (…)” (sentencias N° 437/2014, 16/2015).

Con base a este marco conceptual, se está en condiciones de profundizar el estudio del caso concreto, en el que la Suprema Corte de Justicia por resolución N° 715/14/31, de 1° de octubre de 2014 aprobó las “Bases del Llamado Abierto a Aspirantes para la Provisión de cargos de Defensor Público del Interior, Esc. VII”, que en su literal c) estableció la exigencia de tener “Hasta 45 años de edad al fin del plazo de inscripción. (Fotocopia de Cédula de Identidad)” (fs. 9, A.A.)”.

Respecto de los dictámenes antes mencionados de la INDDHH y la ONSC, el TCA entendió en la Sentencia N° 1037/2017: “no considera que en el caso concreto la Suprema Corte de Justicia haya violado el principio de igualdad o que haya emitido un acto discriminatorio en razón de edad y no comparte la opinión sustentada en autos por la ONSC (fs. 105 a 106). Por el contrario, adhiere a la postura sustentada por la Procuraduría General de la Nación (fs. 110 a 110 vto.)”.

En cuanto a la regla de derecho que establece la igualdad como principio general y derecho del que gozan todos los individuos, de conformidad con lo establecido por el art.8 de la Constitución de la República, el TCA tiene dicho que de este principio se deriva el de igualdad de oportunidades, que fue especificado por la Ley Nº 16.045 en la que se estableció la prohibición de toda discriminación que viole el principio de igualdad de trato y oportunidades para ambos sexos en cualquier sector o ramo de actividad laboral.

El supuesto en análisis refiere a la manifestación del principio de igualdad en la ley, que alude a que los textos normativos no deben establecerse desigualdades injustificadas entre sujetos que se hallen en la misma situación. (Cf. Ramón Valdés Costa, El principio de igualdad, en Gonzalo Aguirre Ramírez, Derecho Legislativo, Tomo I FCU Montevideo 1997).

Como hemos visto, la jurisprudencia de nuestro máximo Tribunal Administrativo y el criterio de la SCJ al realizar el llamado coinciden en que no existe discriminación al fijar un máximo de edad para concursar.

Conclusiones.
En definitiva, en mi opinión no resulta discriminatorio establecer un límite máximo de edad a los efectos de concursos o llamados para cargos públicos. En nuestro ordenamiento existen varias disposiciones que establecen el cese del funcionario público que cumplió determinada edad. Es más, en nuestra Constitución se establecen límites de edad para desempeñar cargos públicos como lo determina el artículo 250 de la Carta que establece la edad de cese de los miembros del Poder Judicial en los 70 años, independientemente de sus aptitudes físicas.

Debe tenerse presente que en la Constitución se establecen mínimos para ingresar a determinadas funciones, 18 años para ser Edil (art. 264), 25 años para diputados (art. 90), 30 años senadores (art. 98), 35 años para Presidente y Vicepresidente (art. 151), 40 años para ser Ministro de la Suprema Corte de Justicia (art. 235).

El establecer un tope de edad para presentarse a concursos no aparece como una medida adoptada sin un sentido de razonabilidad en relación al interés del servicio, a los requerimientos del cargo a proveer y a las políticas de trabajo estables que deben considerarse dentro de los límites de discrecionalidad y criterios de ingreso con que cuenta la Administración, artículo 61 de la Carta.

El artículo 61 de la Carta Magna establece dos cuestiones, la primera que es que el Estatuto del Funcionario establecerá las condiciones de ingreso a la Administración”, lo que supone que los órganos con facultades estatutarias establezcan el Estatuto del Funcionario las condiciones de ingreso y demás derechos de los funcionarios. La segunda, que la vía adecuada para interponer solicitudes o defensas en cuanto a violaciones a derechos vinculados a la función pública son los recursos administrativos, en este caso quien se vea afectado por cuestiones de discriminación podrá interponer recursos administrativos contra las Resoluciones que dicten las bases o procedimientos de llamados a concurso.

En cuanto a la legitimidad de los actos que fijan “criterios de ingreso” siempre que no violenten derechos fundamentales, sean razonables y no arbitrarios deben tener naturaleza Reglamentaria y Estatutaria, son dados a cada órgano dentro de sus atribuciones, son competencias privativas y discrecionales; el cambiar un criterio (a priori válido y generalizado como es el del límite de edad en los concursos, de edad mínima y máxima), sería invadir la esfera de los poderes de dicho órgano, quedando fuera de la órbita de competencia del TCA.

En la actualidad no existe norma constitucional o legal en nuestro ordenamiento nacional que identifique como discriminación por edad. Sin perjuicio de lo antes mencionado, se podrá prohibir a la Administración que fije máximos de edad para presentarse en concursos por medio de instrumentos legales, como puede ser una ley general, un reglamento interno u otra disposición auto limitante, la cual atenderá a una cuestión de política social que puede imperar en esta época.

Marzo 2019.

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